La Asociación Nacional de la Empresa Privada (ANEP) presentó hace unos días, en el evento de Enade, una serie de propuestas encaminadas a generar empleo en el país a través de la mejora en el clima de inversión.
En términos generales, se proponen mecanismos que generen certidumbre y seguridad jurídica a los inversionistas, que se establezcan reglas claras, se fomente la competencia, se faciliten y reduzcan trámites administrativos y aduanales y se fortalezca la institucionalidad.
Como siempre, se trata de propuestas que merecer ser consideradas y discutidas ampliamente, sin sesgos ni prejuicios de ningún tipo. De verdad, ojalá que esta vez las autoridades sí lo hagan y no las desechen casi de manera automática como ha sucedido antes.
En el pasado, otras buenas iniciativas han surgido intentando fomentar —al menos desde el ámbito normativo— este clima de inversión, aprobando leyes que supuestamente van encaminadas en ese sentido, tal como la ley de asocios público privados y la ley de estabilización de las inversiones, ambas sin ser usadas hasta la fecha.
Pero en la propuesta presente y las iniciativas pasadas ha existido una importante omisión: hay que crear los mecanismos adecuados para que los inversionistas solventen sus disputas, y en muchísimos casos no hay mecanismo más adecuado que el arbitraje.
Los esfuerzos por contar con una nueva ley de la jurisdicción contencioso administrativo se aplauden, como por contar con una ley de procedimientos administrativos; pero hay realidades que afrontar en donde estas normativas no son suficientes.
Si, por poner un ejemplo, queremos que un inversionista extranjero venga a El Salvador a participar en contrataciones públicas, le establecemos las reglas del juego dictadas por el Estado receptor de la inversión y los alcances de su eventual contratación igualmente establecidas por el Estado receptor de la inversión, hay que entender que también tendremos que decirle cómo va a resolver sus disputas, si es que estas llegan a surgir.
Y si a ese mismo inversionista extranjero, que está contratando con el Estado de El Salvador le decimos que, si por alguna razón surgen diferencias con la institución pública, tales diferencias las va a dirimir ante los tribunales judiciales del mismo Estado de El Salvador, la reacción solo puede ser una. Eso no genera confianza. Y no es porque de entrada se desconfíe de los tribunales judiciales salvadoreños, sino por una reacción natural, porque simple y sencillamente esa solución no ofrece un terreno neutral al inversionista. Es ahí donde emerge el arbitraje propiciando ese terreno neutral.
Lo mismo ocurre con ciertas áreas en las que el arbitraje se convierte en el mecanismo más adecuado para dirimir disputas, como es el caso del sector de la construcción, en donde, además, el conflicto es inherente a la actividad constructiva. Como estos ejemplos, otros muchos.
En lo que no se ha reparado es que la generación de un clima de inversión favorable requiere de una normativa moderna en materia de arbitraje, que responda a las más consolidadas prácticas arbitrales; y eso, lamentablemente no lo tenemos.
En El Salvador contamos con una ley de arbitraje que establece un recurso de apelación contra los laudos dictados en arbitrajes de derecho, siendo el único país con semejante desviación. Cuando se acude al arbitraje se hace porque no se quiere ser juzgado por los jueces, porque se quieren solucionar de otra forma las diferencias. La apelación provoca regresar al juez para que sea este quien juzgue.
Tenemos una ley que contiene estipulaciones completamente al revés de lo que acontece en otras jurisdicciones. Acá y solo acá, ante el silencio de las partes, los árbitros deben resolver en equidad, cuando es justamente lo contrario lo que debe ocurrir. La facultad de resolver en equidad tiene que estar expresamente concedida por las partes y no por el legislador.
Nuestra ley actual propicia los arbitrajes ad hoc con todas las desventajas que ello trae aparejado, guarda silencio sobre la facultad cautelar de los árbitros y nada dice sobre la posibilidad de emitir laudos parciales y los efectos de estos.
La ley de arbitraje actual contiene causales de nulidad únicas en su especie y en algunos de esos casos se llega al colmo de que, ante la nulidad de un laudo, queda también anulado el convenio arbitral.
En fin, contamos con una legislación deficiente en un tema sensitivo. De ahí que la exhortación sea a retomar los esfuerzos que incluso llegaron hasta casa presidencial en algún momento, y así discutir y aprobar una ley de arbitraje que esté acorde con el propósito planteado por Enade 2017.
*Colaborador de El Diario de Hoy
@hsaenzm