Vivanco: “Penalizar el aborto es una pésima manera de proteger el derecho a la vida”

De acuerdo al experto en derechos humanos, los tribunales deben intervenir si no hay un debate serio en el Órgano Legislativo.
Vivanco: “Penalizar el aborto es una pésima manera de proteger el derecho a la vida”

Por Guillermo Miranda Cuestas

4 abril, 2018

El director de la División de las Américas de Human Rights Watch, José Miguel Vivanco, plantea que la despenalización del aborto es coherente con los derechos humanos, incluido el derecho a la vida.

Desde un ángulo de derechos humanos, ¿por qué considera válido despenalizar el aborto?

Los organismos internacionales de derechos humanos han llamado a El Salvador a despenalizar el aborto al menos cuando el embarazo sea producto de una violación o incesto, esté en riesgo la vida o la salud de la mujer y el feto sufra malformaciones letales. En efecto, la prohibición del aborto atenta contra derechos fundamentales de las mujeres, incluidos sus derechos a la vida, a la salud y a no sufrir tratos crueles, inhumanos y degradantes. La prohibición absoluta del aborto supone utilizar el derecho penal –es decir, la herramienta más drástica con la que cuenta el Estado– para obligar a una mujer a enfrentar una carga abrumadora de llevar adelante un embarazo en circunstancias muy duras; por ejemplo, cuando ha sido víctima de violación sexual.

Afortunadamente, varios países de la región están dando pasos en la dirección correcta en materia de aborto. El año pasado, Chile, un país con una elite mayoritariamente conservadora, despenalizó el aborto en tres causales específicas. Y este año el Congreso argentino va a debatir la despenalización general del aborto. Vale la pena destacar el ejemplo del presidente Mauricio Macri de Argentina quien, a pesar de haber dicho que personalmente está en contra de la despenalización del aborto, abrió las puertas a que el Congreso adelante una discusión madura sobre este tema. Ojalá otros gobernantes de centro-derecha tomaran posiciones similares sobre este importante asunto.

Algunos activistas antiaborto afirman que la ley salvadoreña ya atiende los casos en los que corre peligro la madre, ¿comparte este planteamiento?

Obligar a una mujer a llevar adelante un embarazo que pone en riesgo su propia vida supone imponerle una exigencia tan injusta, que siempre puede ser posible que un abogado logre interpretar la legislación penal para autorizar a esa mujer a abortar. Sin embargo, en el caso de El Salvador, para ello hay que acudir a interpretaciones que no son del todo obvias. Y en la práctica puede hacer que los médicos teman ser víctimas de una investigación penal si llevan a cabo un aborto y por lo tanto que se nieguen a hacerlo. Por ello, es imprescindible que se modifique la legislación para que quede claro que los médicos y las mujeres embarazadas nunca serán perseguidas penalmente por interrumpir un embarazo cuando esté en riesgo la vida de la mujer.

También afirman estos grupos que hay una industria detrás del aborto que lo valora como un negocio.

Esta objeción me parece un recurso torpe para distraer la atención de lo que verdaderamente se está discutiendo aquí. Lo cierto es que las mujeres abortan en todos los países del mundo, independientemente de si existen o no normas que prohíban el aborto. Y obviamente los médicos cobran para llevar a cabo estas intervenciones, como cualquier otra intervención. Ahora bien, la clave es que en los países en los que el aborto está despenalizado, las mujeres abortan en condiciones seguras. En cambio, en países como El Salvador donde el aborto está prohibido, las mujeres con frecuencia deben acudir a procedimientos clandestinos que ponen en riesgo su salud y su vida.

¿Es compatible la despenalización del aborto con el orden constitucional salvadoreño?

Desde el punto de vista del derecho comparado, hay sobrados antecedentes que demuestran que es posible compatibilizar la protección constitucional de la vida desde la concepción con la despenalización, así sea parcial, del aborto. Por ejemplo, en 1975, el Tribunal Constitucional alemán consideró que si bien el derecho constitucional alemán reconocía el derecho a la vida desde la concepción, en ciertas circunstancias el aborto debía ser despenalizado porque obligar a la mujer a continuar un embarazo, por ejemplo, cuando había sido víctima de una violación sexual, constituía una carga abrumadora e inexigible en una sociedad democrática.

Resultados

“Distintos estudios demuestran que la penalización del aborto no reduce la cantidad de abortos que se llevan a cabo, sino que solo hace que estos abortos ocurran en condiciones inseguras.”

José Miguel Vivanco - director para las Américas de Human Rights Watch,

Por ello, el tribunal consideró que, a pesar de la protección constitucional de la vida desde la concepción, el aborto debería ser despenalizado cuando el embarazo fuera producto de una violación sexual o incesto, cuando hubiera riesgo para la vida o la salud de la mujer o si el feto tenía malformaciones graves. Luego, en 1992, el Tribunal Constitucional extendió su jurisprudencia y consideró que era compatible con la protección de la vida desde la concepción permitir que las mujeres aborten incluso por fuera de esas causales, durante las primeras 12 semanas de embarazo.

Más recientemente, en agosto de 2017, el Tribunal Constitucional chileno sostuvo en una importante sentencia que el hecho de que la Constitución de Chile reconozca el derecho a la vida del que “está por nacer” no era incompatible con una ley aprobada ese mismo año que despenaliza el aborto en tres causales: cuando esté en riesgo la vida de la mujer, cuando el embarazo sea producto de una violación y si el feto es inviable.

¿Cuál es entonces el efecto jurídico de reconocer a la persona desde su concepción, como indica la Constitución?

Es importante entender que existen distintas formas de proteger derechos. Encarcelar a las personas que presuntamente los infringen es sólo una de estas formas. Y penalizar el aborto es una pésima manera de proteger el derecho, consagrado en la Constitución salvadoreña, a la vida desde la concepción, puesto que distintos estudios demuestran que la penalización del aborto no reduce la cantidad de abortos que se llevan a cabo, sino que sólo hace que estos abortos ocurran en condiciones inseguras.

Existen, en cambio, otras formas de proteger este derecho reconocido en la Constitución salvadoreña a la vida desde la concepción. Por ejemplo, con planes de salud para mujeres embarazadas.

¿A qué se refiere cuando dice que el feto es inviable?

Esto es muy importante aclararlo porque durante el debate en Chile algunos intentaron invalidar esta causal al generar, deliberadamente, una confusión entre una situación de inviabilidad total y una situación distinta en la que los exámenes médicos anticipen que el feto tiene problemas de salud, tales como el síndrome de Down, por ejemplo. De mala fe intentaron confundir a la opinión pública, sosteniendo que un diagnóstico de síndrome de Down abriría las posibilidades de que una mujer interrumpiera su embarazo legalmente.

Esta discusión se zanjó felizmente desde el punto de vista médico; la “expertise” médica es central. Desde el minuto en que especialistas puedan coincidir en que las posibilidades de que el feto pueda sobrevivir a una vida independiente de la madre a partir del parto son escasas o nulas, esa es la opinión que cuenta. Y solo en esas circunstancias puede autorizarse la interrupción del embarazo. Se encausó la discusión finalmente, tanto respecto a la vida de la madre como la inviabilidad del feto, y ahora se exige una serie de tests y opiniones que deben ser concluyentes, no ambiguas, que permitan autorizar una intervención de esta naturaleza.

Resultados

“En 1975, el Tribunal Constitucional alemán consideró que obligar a la mujer a continuar un embarazo, por ejemplo, cuando había sido víctima de una violación sexual, constituía una carga abrumadora e inexigible en una sociedad democrática.”

José Miguel Vivanco - director para las Américas de Human Rights Watch,

Para efectos prácticos, ¿cómo se implementa la despenalización del aborto por violación?

La manera como se ha resuelto, al menos en Chile y en todos los países en los que existe la posibilidad de interrumpir el embarazo por esta causal, es que la mujer se acerca a una clínica hospitalaria frente a especialistas, que pueden ser médicos o asistentes sociales, y les expresa su deseo de interrumpir el embarazo bajo esta causal. Tratándose de una violación, que obviamente es un delito, los médicos reciben el testimonio de esta persona y existe la obligación de trasladar esta información al Ministerio Público.

No hay más obligación que esa, porque si uno supeditara la intervención quirúrgica a que se haga una investigación penal respecto de los hechos, y se determinen las responsabilidades en tal sentido, no hay posibilidades de interrumpir el embarazo. Las autoridades del Ministerio Público tienen la obligación de abrir un proceso y de llevar una investigación respecto de los hechos que tendrán un curso paralelo, independiente, del procedimiento médico.

¿Por qué plantea despenalizar el aborto en ciertas causales y no en un período de gestación, como sucede en Estados Unidos o España?

Los proyectos que se han discutido hasta ahora en El Salvador prevén la despenalización del aborto en ciertas causales; por ejemplo, cuando esté en riesgo la vida de la mujer. Aquí, a diferencia de lo que ocurre en Argentina, no se está discutiendo la despenalización plena de aborto. Nosotros creemos que estos proyectos serían un avance en el cumplimiento por parte de El Salvador de sus obligaciones internacionales de derechos humanos y una mejora para la vida de muchas mujeres que se ven obligadas a llevar a término embarazos en situaciones trágicas.

¿Es más deseable que este tema se aborde en un órgano legislativo y no en un tribunal constitucional?

Lo importante es que este tema se someta a un debate maduro, basado en argumentos –y no en dogmas–, y enfocado en darle una solución a las mujeres que se enfrentan a situaciones trágicas, como la de tener que arriesgar su vida por un embarazo o enfrentar los riesgos de un aborto inseguro y una posible persecución penal.
El lugar natural para que se de ese debate es inicialmente un órgano legislativo. Pero si, por el motivo que fuera, la Asamblea Legislativa no da este debate, entonces sería necesario que los tribunales intervengan para proteger los derechos humanos de las mujeres.

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4 abril, 2018

Acerca del Autor

Guillermo Miranda Cuestas

guillermo.miranda

Editor de estrategia de contenido. Abogado de ESEN, con estudios de filosofía de la UCA y maestrías en estudios latinoamericanos de Salamanca y en políticas públicas de Oxford


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